Le ipotesi di separazione temporanea

Le ipotesi di separazione provvisoria

SEPARAZIONI TEMPORANEE E PROVVISORIE

di Daniele De Bonis

1. Inquadramento delle fattispecie - 2. Le separazioni temporanee - 3. Le separazioni provvisorie - 4. Segue: L’ordine di allontanamento del coniuge dalla casa familiare.

1. Inquadramento delle fattispecie

Accanto alle due principali forme di separazione personale, giudiziale e consensuale, l’ordinamento prevede altre ipotesi che, a seguito di un provvedimento giurisdizionale, comportano l’interruzione della convivenza tra i coniugi e la sospensione di taluni effetti derivanti dal matrimonio. Esse sono state qualificate dalla dottrina come “separazioni temporanee” e “separazioni provvisorie”, locuzioni a volte usate indistintamente[1] per fare riferimento a fattispecie eterogenee che presentano senza dubbio alcuni aspetti comuni, ma che, al tempo stesso, sono dotate di caratteri e funzioni affatto peculiari, tali da giustificarne una loro autonoma specificità.

La separazione temporanea è quella disposta su istanza dei coniugi, o, talvolta, anche d’ufficio, dal tribunale dinanzi al quale penda una domanda volta a far dichiarare la nullità del matrimonio (art. 126 c.c.).

Analoga fattispecie è rinvenibile nel giudizio di nullità davanti al tribunale ecclesiastico, in pendenza del quale ciascuno dei coniugi o il Pubblico ministero possono domandare sempre al giudice civile la separazione temporanea (art. 19 L. 27 maggio 1929, n. 847).

Per separazione provvisoria viene comunemente intesa la situazione che si determina nelle more del giudizio di separazione legale, quando il presidente del tribunale, nell’ambito dei provvedimenti temporanei e urgenti da adottare nell’interesse dei coniugi e della prole, emette ordinanza con cui autorizza i coniugi a vivere separati (art. 708 c.p.c.).

Di separazione temporanea potrà parlarsi, altresì, nell’ipotesi, recentemente introdotta dal legislatore, in cui il giudice ordini l’allontanamento della casa familiare del coniuge che si sia reso responsabile di abusi familiari nei confronti dell’altro (art. 342 bis e ter c.c.).

Caratteri comuni:

a) formalità

Differenza con la separazione di fatto

b) tempora-neità

Come si può notare, il tratto che accomuna le diverse fattispecie è dato dalla loro natura formale, atteso che tutte presuppongono un provvedimento di natura giurisdizionale che le autorizzi.

Sotto questo profilo separazioni temporanee e provvisorie si distinguono dalla separazione di fatto, sia quando essa dipenda da una accordo dei coniugi non seguito dall’omologazione del tribunale[2], sia quando essa sia determinata dall’allontanamento volontario di uno di essi dalla casa coniugale (art. 146 c.c.)[3]. In quest’ultimo caso, se pur l’abbandono del tetto coniugale sia “giustificato” da una disposizione di legge, perché è stata proposta domanda di separazione o di annullamento o di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio (art. 146 comma 2 c.c.), si determina tra i coniugi una situazione prodromica di precarietà che differisce dalla separazione temporanea e da quella provvisoria di cui all’art. 708 c.p.c., mancando, al pari di queste, l’intervento del giudice che, come si vedrà, regolamenta lo stato di separazione anche in relazione all’affidamento dei figli, all’assegnazione della casa e ad altri aspetti del rapporto coniugale[4]. Parimenti è a dirsi nel caso degli ordini di protezione contro gli abusi familiari, ove è sempre un provvedimento del giudice a determinare l’allontanamento del coniuge dalla casa familiare e ove, di regola, vengono adottate misure accessorie, anche di natura patrimoniale, volte a tutelare il familiare durante il periodo della separazione.

È ben possibile, peraltro, che la separazione di fatto si trasformi in separazione temporanea o provvisoria in seguito all’autorizzazione del giudice di volta in volta competente[5].

Altra comune caratteristica di queste forme di separazione è la loro efficacia limitata nel tempo. Come si dirà meglio nel prosieguo della trattazione, nelle separazioni temporanee gli effetti sono destinati a venire meno con la conclusione del giudizio di nullità[6]; parimenti nelle separazioni provvisorie ex art. 708 c.p.c. i provvedimenti vengono assorbiti dalla sentenza definitiva che pronuncia la separazione[7], mentre nei casi di abusi familiari la misura dell’allontanamento dalla casa familiare ha un’efficacia temporanea ex lege e, in ogni caso, viene meno a seguito dell’ordinanza presidenziale ex art. 708 c.p.c.

Differenza con la separazione legale

Natura e funzione:

rinvio

Differenze procedi- mentali

In altri termini, come è stato rilevato, queste ipotesi sono destinate a mutarsi “in altra situazione giuridica” a seguito dell’emanazione di un nuovo provvedimento giurisdizionale[8].

La natura provvisoria degli effetti, oltre ad allontanare ulteriormente tali fattispecie dalla separazione di fatto - che, pur in assenza di un rilievo formale, presuppone comunque una situazione di allontanamento durevole[9] - consente vieppiù di distinguere le separazioni provvisorie e temporanee dalla separazione legale tout court. Queste, infatti, non sono atte a determinare sul piano effettuale quella modificazione a tempo indeterminato dello status coniugale che è caratteristica propria della separazione giudiziale e consensuale[10]. Ciò comporta, a fortiori, in casi come questi, la permanenza tra i coniugi del dovere del reciproco rispetto coessenziale al vincolo coniugale[11].

Un ulteriore profilo distintivo rispetto agli istituti tradizionali è rinvenibile sul piano funzionale, attesa la diversità di ratio che guida separazioni temporanee e provvisorie. La loro particolare natura giuridica consente, altresì, di differenziare le due ipotesi tra di loro, come si vedrà di qui in avanti, procedendo all’analisi ricostruttiva delle singole fattispecie.

2. Le separazioni temporanee

Come sopra accennato, la separazione temporanea può essere domandata quando penda giudizio di nullità del matrimonio davanti al giudice civile (art. 126 c.c.) o al tribunale ecclesiastico (art. 19 L. 847/1929). Nel primo caso la separazione può essere disposta su domanda di uno dei coniugi, o anche d’ufficio, se entrambi i coniugi o uno di essi siano minori o interdetti[12]. Nel secondo caso la domanda sarà proposta sempre davanti al giudice civile e, nel caso i due coniugi o uno di essi sia minore, potrà essere inoltrata dal Pubblico ministero[13].

La differenza tra i due procedimenti si coglie in ciò, che nell’art. 126 c.c., essendo già in corso un giudizio sulla validità del matrimonio di fronte al giudice civile, questo stesso sarà chiamato a pronunziarsi in via incidentale sulla domanda di separazione temporanea; invece nell’ipotesi di cui all’art. 19 L. 84/1929, poiché il procedimento si svolge dinanzi al

Natura e funzione

Presupposti: la contro-versia sulla validità del matrimonio

giudice ecclesiastico, dunque al di fuori dalla giurisdizione italiana, la domanda di separazione presentata dinanzi al giudice civile è del tutto autonoma[14] e segue le forme della cognizione ordinaria[15].

A parte le differenze procedimentali, medesima è la natura e la funzione nelle due ipotesi. Entrambe muovono dall’esigenza di evitare che un giudizio delicato, quale quello di nullità del matrimonio, possa essere fonte di disagi o di attriti tra i coniugi o alterare i rapporti tra questi e la prole. Vi sarebbe, in sostanza, una presunzione di intollerabilità della convivenza dovuta alla pendenza di una lite relativa alla validità del vincolo matrimoniale[16].

Su questa scorta si è dubitato dell’utilità delle disposizioni in argomento. Riprendendo le perplessità mosse da parte di autorevole dottrina e risalenti al periodo anteriore alla riforma del diritto di famiglia[17], si è obiettato che a fortiori nel regime attuale, ove per addivenire alla separazione è sufficiente la mera intollerabilità della convivenza e non è più richiesta la colpa di uno dei coniugi, le disposizioni sulla separazione temporanea avrebbero poco senso, dato che una qualche forma di intollerabilità della convivenza sussiste ogni qual volta i coniugi affrontano un giudizio diretto a porre nel nulla il matrimonio[18]. In verità è stato correttamente posto in luce come vi sia una diversità di presupposti tra la separazioni temporanea e la separazione legale dato che il fondamento della prima non è rinvenibile, come nella seconda, in fatti o comportamenti attinenti allo svolgimento del rapporto coniugale, ma propriamente in una controversia sulla validità dell’atto che a tale rapporto ha dato vita[19]. In altri termini la separazione temporanea si inserisce in una vicenda più ampia (la causa di nullità) il cui accoglimento prescinde in toto dall’accertamento di comportamenti contrari agli obblighi coniugali[20]. Solo così, peraltro, può giustificarsi la previsione che consente in alcuni casi al giudice di disporre d’ufficio la

Contenuto del provvedi-mento

Gli effetti

Accoglimen-to della domanda di nullità

Rigetto della domanda di nullità

separazione[21] e, sul piano procedimentale, la mancata previsione del tentativo obbligatorio di conciliazione, proprio della separazione legale[22].

Con il provvedimento che dichiara la separazione temporanea il giudice sospende la coabitazione tra i coniugi, autorizzandoli a vivere separati, ma, pur nel silenzio della legge si ritiene possa - al pari di quanto avviene nella separazione provvisoria ex art. 708 c.p.c. - regolamentare anche altri rapporti coniugali, ad esempio disponendo in ordine all’assegno, ovvero adottare i provvedimenti nell’interessi dei figli, quali l’affidamento o il contributo al mantenimento a carico del coniuge non affidatario[23].

Qualora i coniugi anteriormente alla proposizione della domanda abbiano già raggiunto un accordo su tali aspetti il giudice si limiterà a recepirlo nel provvedimento, a meno che tale accordo non appaia in contrasto con l’interesse della prole nel qual caso provvederà a modificalo, al pari di quanto avviene in tema di separazione giudiziale[24].

Si tenga presente, comunque, che a differenza di quest’ultima, la pronuncia di separazione temporanea ha natura “cautelare con efficacia interinale condizionata”[25] nel senso che i provvedimenti resi con questa sono destinati a subire le sorti delle vicende del giudizio di nullità.

E così se il giudizio di nullità si conclude con l’accoglimento della domanda si determinerà la definitiva cessazione della convivenza tra i coniugi[26] e il giudice dovrà provvedere anche sulle questioni pregiudiziali già disciplinate dal provvedimento interinale; in mancanza di una decisione in tal senso i coniugi o raggiungeranno un accordo sugli aspetti patrimoniali dell’annullamento e sull’affidamento dei figli o dovranno adire nuovamente l’autorità giudiziaria[27].

Nel caso di rigetto della domanda di nullità, o di estinzione del procedimento, il vincolo coniugale verrà ripristinato in tutti i suoi aspetti, compreso l’obbligo della convivenza[28], con la conseguenza che la mancata ripresa della convivenza determinerà un mero stato di separazione di fatto[29] il quale potrà, eventualmente, essere “giuridicizzato” dai coniugi con la proposizione di un’ordinaria azione di separazione, consensuale o giudiziale[30].

Rapporti con la separazio-ne legale e di fatto

I presupposti

L’efficacia

L’ordinaria azione di separazione, peraltro, si ritiene possa essere intrapresa dai coniugi anche nelle more della separazione temporanea, e quand’anche il giudice abbia provveduto in ordine alla domanda ex art. 126 c.c[31]. Ciò si giustifica proprio in ragione della efficacia

precaria del provvedimento di separazione temporanea, rispetto a quello ordinario di separazione personale[32].

Allo stesso modo non potrebbe il giudice rigettare una domanda di separazione temporanea allorché i coniugi si trovino già in una situazione di separazione di fatto. Ciò in quanto costituisce un pieno diritto dei coniugi quello di voler conferire carattere legale a tale stato di fatto, con un provvedimento giudiziale che regoli i rapporti personali fra di loro e rispetto alla prole[33].

2. Le separazioni provvisorie

La separazione provvisoria si verifica quando, instaurato il giudizio di separazione, il presidente del tribunale, fallito il tentativo di conciliazione, adotta i provvedimenti “temporanei” ed “urgenti” nell’interesse dei coniugi e della prole (art. 708 c.p.c.). Tra tali provvedimenti vi è appunto, quello con cui i coniugi vengono autorizzati a vivere separati[34].

Come si può notare, anche la separazione provvisoria, come quella temporanea, si inserisce all’interno in un giudizio e riveste natura formale avendo come presupposto un provvedimento giurisdizionale che la autorizzi. E tuttavia sussiste una parziale diversità tra le due ipotesi. Mentre il fondamento della separazione temporanea è ravvisabile, come sopra detto, nel giudizio sull’invalidità del matrimonio, prescindendo da valutazioni circa i comportamenti relativi al rapporto coniugale, la separazione temporanea presuppone una valutazione presuntiva della crisi il cui stato sarà tale da impedire la conciliazione tra i coniugi, rendendo inevitabile la sospensione della convivenza.

Aldilà di ciò, tra le separazioni ordinate in pendenza di un giudizio di nullità e quelle ordinate nelle more di un giudizio di separazione vi è una differenza assai più incidente che attiene al profilo dell’efficacia dei provvedimenti da cui traggono fondamento[35]. La loro natura transitoria, che non par dubbia nelle separazioni ex art. 126 c.c., presenta in vero

La c. d. ultrattività dei provvedi-menti temporanei

Critica

Separazione temporanea e divorzio

alcune incertezze nelle separazioni temporanee. Infatti secondo quanto disposto dell’art. 189, comma 2, disp. att. c.p.c., i provvedimenti temporanei ed urgenti emessi dal presidente del tribunale, conservano la loro efficacia anche dopo l’estinzione del processo e finché non siano sostituiti da un nuovo provvedimento emesso a seguito di presentazione di una nuova domanda di separazione personale.

La separazione temporanea avrebbe, dunque, una durata potenzialmente indefinita e ciò, secondo alcuni, varrebbe a collocarla al fianco delle tradizionali forme di separazione, giudiziale e consensuale, quale tertium genus di separazione legale[36].

A tale costruzione si è opposto, da un punto di vista processuale, che, di regola, i provvedimenti provvisori confluiscono nella sentenza definitiva la quale si sovrappone agli stessi facendo perdere loro efficacia. L’ultrattività dell’ordinanza presidenziale, prevista dall’art. 189 disp. att. c.p.c, è ipotesi eccezionale che non vale, dunque, a scardinare il suo carattere provvisorio ed interinale[37]. L’eccezionale previsione è stata giustificata ponendo attenzione sul carattere peculiare del procedimento di separazione. Qui, invero, la delicatezza della materia e i riflessi sui soggetti coinvolti impongono una valutazione sostanziale dei meccanismi processuali in modo da consentire ai provvedimenti “provvisori” di mantenere una certo grado di stabilità in ipotesi, come quella dell’estinzione, ove la prosecuzione del giudizio è meramente eventuale[38]. Da un punto di vista sostanziale, poi, osta alla configurabilità di un tertium genus sia la naturale impossibilità della separazione temporanea a modificare lo status coniugale[39], sia la considerazione che la stessa non ha altri rilevi giuridici al di fuori della regolamentazione attuale dei rapporti tra i coniugi[40].

Per la verità sotto quest’ultimo aspetto, muovendo dalla tesi della “autonomia” della separazione provvisoria, si è dedotto che l’ordinanza ex art. 708 c.p.c. potrebbe costituire un valido titolo per ottenere la pronuncia di cessazione degli effetti civili del matrimonio[41]. Ma ad una tale interpretazione osta il dato formale che tra le condizioni o i presupposti per la domanda di divorzio richiede tassativamente una sentenza di separazione passata in giudicato o una separazione omologata (art. 3 n. 2 lett. b, L. 898/1970)[42]. Inoltre, così argomentando, si metterebbero sullo stesso piano l’ordinanza ex art. 708 c.p.c., che, data la

Separazione temporanea e comunione legale

Separazione temporanea e addebito

sua natura provvisoria, potrebbe in ogni momento essere modificata o revocata dal giudice e provvedimenti definitivi, quali la sentenza di separazione passata in giudicato o il decreto di omologazione, che modificano irrevocabilmente lo status coniugale[43]. Sul punto in giurisprudenza si è optato generalmente per la soluzione che nega alla separazione provvisoria, come, del resto a quella temporanea[44], idoneità a costituire titolo per il divorzio[45].

La natura provvisoria ed interinale di tale forma di separazione, salvo l’ipotesi eccezionale dell’estinzione del giudizio, consente, altresì, di comprendere perché, generalmente, si esclude che il provvedimento presidenziale ex art. 708 possa incidere sul regime patrimoniale della famiglia e comportare lo scioglimento della comunione legale tra i coniugi. Quest’ultimo, a ben vedere, si verifica con effetto ex nunc solo con il passaggio in giudicato della sentenza di separazione o con l'omologa degli accordi di separazione consensuale[46].

Sul piano strettamente personale, tuttavia, occorre tener presente che l’autorizzazione a vivere separati contenuta nel provvedimento presidenziale determina tra i coniugi un affievolimento degli obblighi coniugali, in specie quelli strettamente connessi alla vita di coppia[47]. Ciò ha portato a discutere se i comportamenti tenuti dal coniuge nella fase di separazione temporanea, che integrassero violazione di quegli obblighi, potessero avere qualche rilevanza, in particolare sotto il profilo dell’addebito.

Un primo orientamento secondo cui tali doveri devono essere osservati anche nelle more del giudizio di separazione[48] è stato successivamente precisato nei termini seguenti. Se è indubbio che in tutte le fasi della separazione permane tra i coniugi un generale dovere di reciproco rispetto, ai fini dell’addebito occorre verificare se il comportamento contrario ai doveri coniugali sia stato la causa concreta della frattura del rapporto coniugale. Il che non pare allorché tale comportamento si manifesti per la prima volta successivamente all’accertamento sull’intollerabilità della convivenza o sul grave pregiudizio all’educazione della prole compiuto, se pur in via sommaria, dal giudicante chiamato ad emettere l’ordinanza di separazione temporanea.

Gli ordini di protezione familiare

Natura formale della misura

Muovendo da tali argomentazioni si è concluso in alcuni casi per l’irrilevanza del comportamento tenuto dai coniugi in regime di separazione temporanea ai fini dell’addebito della separazione[49].

4. (Segue): L’allontanamento del coniuge dalla casa familiare

Uno stato di separazione temporanea può verificarsi anche a seguito di un provvedimento con cui il giudice, accertato che la condotta di uno dei coniugi arrechi grave pregiudizio all’integrità fisica e morale ovvero alla libertà dell’altro coniuge, ordini l’allontanamento di questo dalla casa familiare (artt. 342 bis e ter c.c.).

Tale provvedimento rientra tra gli “ordini di protezione contro gli abusi familiari”[50] introdotti dal legislatore nel tentativo di arginare fenomeni di c.d. violenza domestica cui possono essere esposti gli appartenenti ad un determinato gruppo familiare[51]. Ed invero tali misure non mirano a protegge solamente il coniuge ma si rivolgono indistintamente a tutti i componenti del nucleo familiare, in cui viene ricompreso anche il convivente[52].

Qualora, tuttavia, soggetto vittima dell’abuso sia il coniuge, si determina una vicenda analoga alla separazione temporanea ex art. 708 c.p.c. atteso che anche la misura principale prevista dall’art. 342 ter c.c., quella, appunto, dell’ordine di allontanamento dalla casa familiare, conduce alla sospensione temporanea della convivenza tra i coniugi. Tale forma di separazione, dunque, presenta gli stessi caratteri della formalità e della temporaneità.

Il primo dato è integrato dalla presenza di un provvedimento di natura giurisdizionale, nella specie l’ordinanza con cui il giudice dispone l’allontanamento del coniuge[53]. Sotto questo profilo, non v’è dubbio che l’ordinanza ex art. 708 c.p.c. è misura che incida in

Ambito di applicazione

Autonomia della fattispecie

Rilevanza del bene protetto

maniera più pregnante sul rapporto coniugale, atteso che con essa vengono regolati in via d’urgenza anche ulteriori aspetti della crisi, che investono gli altri rapporti sia tra i coniugi, sia tra questi e i figli. Tuttavia, la differenza va a sfumarsi sulla considerazione che, nell’ambito degli ordini di protezione, accanto all’allontanamento dalla casa familiare sono previste una serie di misure accessorie, anche di natura patrimoniale. Così, tra l’altro, è possibile porre a carico del responsabile dell’abuso il pagamento di un assegno a favore del coniuge o di altro convivente (ad. es il figlio) che per effetto dell’allontanamento dell’altro rimanga privo di mezzi adeguati (art. 342 ter, comma 2, c.c.).

Si tenga, presente, peraltro, che proprio per evitare sovrapposizioni disciplinari il legislatore si è preoccupato di regolare in maniera puntuale il rapporto tra ordini di protezione e separazione temporanea. L’art. 8 L. 154/2001, infatti, nel delimitare l’ambito di applicazione degli ordini di protezione, esclude che questi possano essere emessi quando tra i coniugi penda procedimento di separazione personale o di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, se nei relativi procedimenti si è svolta l’udienza presidenziale. Qualora, poi, l’ordine di protezione sia stato già emesso questo perde efficacia in seguito all’ordinanza presidenziale con cui vengono assunti i provvedimenti temporanei ed urgenti.

L’idoneità dell’ordinanza presidenziale a recepire i contenuti dell’ordine di protezione non deve, tuttavia portare a ritenere che questo non abbia una propria autonomia. Ed infatti, non sempre un episodio di violenza domestica, che si traduca in un abuso familiare, culmina in un procedimento di separazione o divorzio. È possibile che a seguito dell’allontanamento dalla casa familiare, i due coniugi ripensino alle loro scelte e riescano a ricomporre la crisi familiare[54]. Sotto questo profilo manca, un necessario rapporto di accessorietà con la separazione tout court che è proprio, invece della separazione temporanea ex art. 708 c.p.c.

Ancor prima di ciò, è sul piano funzionale che può apprezzarsi la peculiarità dell’allontanamento alla casa familiare. La misura, in sostanza, mira a proteggere il coniuge (e in generale ogni familiare) - in quanto “persona”, i cui interessi di natura primaria devono essere protetti di fronte ad un comportamento che leda gravemente la sua integrità psicofisica o la sua libertà. La valutazione cui è chiamato li giudice, pertanto, non si limita, come nella separazione, alla verifica dell’intollerabilità della convivenza, ma implica un’analisi più rigorosa che sia frutto di un equo contemperamento degli opposti interessi di volta in volta coinvolti[55]. E così la sospensione della convivenza determinata dall’ordine di l’allontanamento dalla casa dovrà essere sempre giustificato dall’esistenza di un pregiudizio qualificato dall’art. 342 bis c.c. come “grave”[56]. Inoltre occorrerà garantire

Tempora-neità dell’allonta-namento

anche al coniuge allontanato la tutela dei suoi diritti e l’adempimento dei doveri nei confronti della prole[57].

Le limitazioni, incisive, che l’allontanamento dalla casa familiare comporta in capo al coniuge, porta a comprendere l’altro aspetto dell’ordine di protezione, ossia la sua durata necessariamente temporanea.

Il termine della sospensione della convivenza, è fissato dallo stesso giudice e, in ogni caso, non può essere superiore a sei mesi, prorogabili solo se ricorrano gravi motivi e per il tempo strettamente necessario (art. 342 ter, comma 3, c.c.).

Tale lasso di tempo è stato previsto per consentire di risolvere il conflitto familiare nel senso di permettere ai coniugi di riprendere gradualmente un rapporto che conduca al ripristino della serenità familiare, ovvero, qualora lo stato di crisi permanga, di addivenire alla separazione, lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio in una situazione di relativa tranquillità. Per effetto dell’allontanamento dalla casa familiare, infatti, i coniugi verranno posti al riparo dal compimento di nuovi o ulteriori abusi.